一、公司的設(shè)立與公司設(shè)立的失敗
(一)公司必須依法設(shè)立。公司設(shè)立主要是指，發(fā)起人為組建公司并取得法人資格，依照法律規(guī)定所實(shí)施的行為。公司設(shè)立的條件、原則、方式及程序都要符合法律的規(guī)定。
公司設(shè)立的條件，又稱公司設(shè)立的要件，各國公司法大都對(duì)此作出明確的規(guī)定，即設(shè)立公司必須具備法律規(guī)定的人、物和行為三要件。
其一，所謂人的要件是指法律對(duì)發(fā)起人的人數(shù)和資格的規(guī)定。絕大多數(shù)國家的法律都對(duì)發(fā)起人的最低人數(shù)作出明確規(guī)定，只有極少數(shù)國家的法律都對(duì)發(fā)起人人數(shù)不作規(guī)定。關(guān)于發(fā)起人的資格，從各國和地區(qū)的公司法對(duì)此規(guī)定看，大體可分為兩類：一類是對(duì)發(fā)起人資格不作限制性規(guī)定，任何法人和自然人都可成為發(fā)起人;一類是對(duì)發(fā)起人資格作出限制性規(guī)定，主要有以下幾種：1.對(duì)發(fā)起人能力和身份的限制規(guī)定。2.對(duì)發(fā)起人國籍的限制規(guī)定。3.對(duì)發(fā)起人住所的限制規(guī)定。
其二，所謂物的要件，是指法律對(duì)設(shè)立公司資本數(shù)額的規(guī)定。股份有限公司的資本是公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)。為保障公司的正常運(yùn)營(yíng)，保護(hù)公司債權(quán)人利益和交易安全，各國公司法都對(duì)設(shè)立股份有限公司最低注冊(cè)資本額作出了明確規(guī)定。
其三，所謂行為要件是指法律對(duì)公司章程的制定及記載事項(xiàng)的規(guī)定。公司章程是規(guī)定公司的組織及運(yùn)營(yíng)基本規(guī)則的文件。各國公司法大都規(guī)定，股份有限公司的章程，由發(fā)起人采用書面形式，共同制定，并載明法律規(guī)定必須記載的事項(xiàng)，即絕對(duì)記載事項(xiàng)。
公司的設(shè)立，除具備法律規(guī)定的條件外，還要按照法律規(guī)定的原則、方法以及程序進(jìn)行。當(dāng)今公司法律規(guī)定，公司設(shè)立的原則主要有二：一是許可設(shè)立原則。這是指公司的設(shè)立必須具備法定條件，并經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才可設(shè)立。我國公司法對(duì)股份有限公司的設(shè)立，就采取許可設(shè)立原則;二是準(zhǔn)則設(shè)立原則。這是指公司設(shè)立的必備條件由法律作出規(guī)定，凡具備法定條件的，就可設(shè)立。西方各國公司法對(duì)公司的設(shè)立，普遍采取準(zhǔn)則設(shè)立原則。公司設(shè)立的方式也有兩種：一種是發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份，不向發(fā)起人之外的任何人募集而設(shè)立公司;一種是募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會(huì)公開募集而設(shè)立公司。設(shè)立公司究竟采取哪種方式，一般是由發(fā)起人自行抉擇。
此外，設(shè)立程序也是公司設(shè)立必須遵循的法定步驟。股份有限公司的設(shè)立程序，因公司所采取的設(shè)立方式不同而有所區(qū)別。簡(jiǎn)略地說，采取發(fā)起方式設(shè)立公司的程序是：制訂公司章程;發(fā)起人認(rèn)購股份;全體發(fā)起人選舉董事和監(jiān)事，建立公司機(jī)關(guān);設(shè)立登記并公告。采取募集方式設(shè)立公司的程序?yàn)椋褐朴喒菊鲁?發(fā)起人自認(rèn)股份;向社會(huì)公開募集股份;召開創(chuàng)立大會(huì)，選舉董事和監(jiān)事，建立公司機(jī)關(guān);設(shè)立登記并公告。需要說明的是，采取許可設(shè)立原則的國家，其股份有限公司設(shè)立程序還應(yīng)包括經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
(二)設(shè)立中的公司的當(dāng)事人。自制定公司章程起，至公司設(shè)立登記完成前，尚未取得法人資格的公司，稱為設(shè)立中的公司，而設(shè)立中公司的當(dāng)事人主要有發(fā)起人、認(rèn)股人、董事和監(jiān)事等。
第一，發(fā)起人。發(fā)起人是按照公司法規(guī)定制訂公司章程，認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的股份，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人。發(fā)起人是公司設(shè)立過程中最重要的當(dāng)事人。
第二，認(rèn)股人。認(rèn)股人是以募集方式設(shè)立公司過程中，認(rèn)購公司股份的人。他同樣是公司設(shè)立過程中重要的當(dāng)事人。認(rèn)股人有權(quán)出席創(chuàng)立大會(huì)，選舉公司的董事和監(jiān)事，并對(duì)公司是否設(shè)立行使決定權(quán)。
第三，董事和監(jiān)事。按照法律規(guī)定，以發(fā)起方式設(shè)立公司的，在發(fā)起人交付全部出資后，選舉董事和監(jiān)事;以募集方式設(shè)立公司的，由創(chuàng)立大會(huì)選舉董事和監(jiān)事。這表明，在公司設(shè)立階段董事和監(jiān)事就已經(jīng)產(chǎn)生，并就公司設(shè)立履行著相應(yīng)的職責(zé)。因此，董事和監(jiān)事也是公司設(shè)立過程中的重要當(dāng)事人。
(三)公司設(shè)立失敗的表現(xiàn)形式。公司設(shè)立失敗，即公司設(shè)立沒能成功，這主要是公司設(shè)立過程中，沒有依法運(yùn)作而導(dǎo)致的必然結(jié)果。公司設(shè)立失敗包括公司設(shè)立不能和公司設(shè)立無效兩種形式。
所謂公司設(shè)立不能是指在公司設(shè)立過程中，由于某種原因，導(dǎo)致公司不能成立;所謂公司設(shè)立無效是指，已經(jīng)登記注冊(cè)，即已經(jīng)成立的公司，因公司設(shè)立行為違反法律規(guī)定，而導(dǎo)致公司成立無效。
二、公司設(shè)立不能
(一)公司設(shè)立不能的原由。在公司設(shè)立過程中，由于實(shí)質(zhì)方面或程序方面的欠缺，以及創(chuàng)立大會(huì)的決議，而引起公司設(shè)立不能。其主要表現(xiàn)為：
1.資金未能按期募足。資金未能按期募足有以下情況：其一，采取發(fā)起方式設(shè)立公司的，發(fā)起人沒能認(rèn)足公司應(yīng)發(fā)行的股份并繳納股款。其二，采取募集方式設(shè)立公司的，公司發(fā)行的股份未能按期認(rèn)足，或股份雖已按期認(rèn)足，但未能繳足股款。由于資金沒能按期募足，使公司設(shè)立缺少法定必備的物的要件，公司當(dāng)然設(shè)立不能。
2.沒經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或國家主管機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)。采取許可設(shè)立原則的國家，公司的設(shè)立須經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，這是公司設(shè)立必經(jīng)的法定程序。另外，如果公司設(shè)立，沒有被國家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，那么公司當(dāng)然不能設(shè)立。
3.發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)。創(chuàng)立大會(huì)通常被認(rèn)為是股份有限公司募集設(shè)立過程中的決議機(jī)構(gòu)。召開創(chuàng)立大會(huì)是采取募集設(shè)立方式設(shè)立公司必經(jīng)的法定程序。創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)由發(fā)起人在法定期限內(nèi)負(fù)責(zé)召集和主持。如果發(fā)起人沒有在法律規(guī)定的期限內(nèi)召開創(chuàng)立大會(huì)，不僅違反了法定程序，而且使公司的董事和監(jiān)事不能產(chǎn)生，公司機(jī)關(guān)無法建立，公司也不能設(shè)立。
4.創(chuàng)立大會(huì)作出不設(shè)立公司的決議。各國公司法大都規(guī)定，由認(rèn)股人組成的創(chuàng)立大會(huì)，有權(quán)作出不設(shè)立公司的決議。該決議一經(jīng)作出，公司便設(shè)立不能。當(dāng)然，不設(shè)立公司的決議，通常是在發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化，直接影響公司設(shè)立的情況下才作出的。
5.沒有進(jìn)行或不給予設(shè)立登記。設(shè)立登記是公司設(shè)立必經(jīng)的最后一道程序。如果公司沒有到法定登記機(jī)關(guān)進(jìn)行設(shè)立登記或法定登記機(jī)關(guān)不給予登記，公司則不能成立。
(二)公司設(shè)立不能法律責(zé)任的承擔(dān)。由于某種原因?qū)е鹿驹O(shè)立不能，其法律后果主要是對(duì)公司設(shè)立期間所產(chǎn)生債務(wù)的履行問題。公司設(shè)立不能，由誰對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任呢?筆者認(rèn)為，這主要應(yīng)由發(fā)起人來承擔(dān)。發(fā)起人是設(shè)立中公司最重要的當(dāng)事人。在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人所處的地位應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面來確定：先從發(fā)起人作為個(gè)人來說，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人之間的關(guān)系中。數(shù)個(gè)發(fā)起人以設(shè)立公司為目的結(jié)合在一起。他們?yōu)樵O(shè)立公司往往要簽訂設(shè)立公司協(xié)議。各發(fā)起人基于設(shè)立公司協(xié)議，制訂公司章程，履行其他義務(wù)。發(fā)起人簽訂的設(shè)立公司的協(xié)議，從性質(zhì)是講屬于民法的合伙合同。所以，發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系。從發(fā)起人作為一個(gè)整體來說，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人與設(shè)立中公司的關(guān)系中。每個(gè)發(fā)起人，都是設(shè)立中公司原始組成人員。設(shè)立中的公司是無權(quán)利能力社團(tuán)。發(fā)起人作為整體是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)外代表設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)履行設(shè)立義務(wù)。當(dāng)公司設(shè)立不能時(shí)，設(shè)立中公司消失，對(duì)設(shè)立公司行為所造成的后果，當(dāng)然要由全體發(fā)起人按照合伙合同承擔(dān)連帶責(zé)任。
