《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）已經(jīng)于2017年3月15日由第十二屆全國人大第五次會議表決通過，將自2017年10月1日起施行。本文旨在對《民法總則》新增和修改的重要條文進行解讀，闡明其立法目的、理論依據(jù)及適用規(guī)則。
一、關于民法法源
《民法總則》第10條是關于民法法源的規(guī)定。法源，亦稱法的淵源，其含義是法律的來源或者法律的存在形式。[1]依據(jù)該條規(guī)定，我國民法的法源分為兩個層次：一是法律，二是習慣。
在民法典中規(guī)定法源，最早始于《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“本法有規(guī)定的法律問題，適用本法；無規(guī)定者，以習慣法裁判；無習慣法，依法官提出的規(guī)則；同時應遵循既定學說和傳統(tǒng)”。《瑞士民法典》的這種做法對很多國家和地區(qū)的民事立法產(chǎn)生了影響，例如日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的民法典中都有對法源的規(guī)定。這些國家對法源的規(guī)定一般分為三個層次，第一是法律、第二是習慣、第三是法理。[2]但是《民法總則》本條僅規(guī)定了法律和習慣，卻沒有規(guī)定法理。
本條所謂“習慣”，指民事習慣。現(xiàn)行《合同法》僅規(guī)定了交易習慣，而本條中“習慣”的含義涵蓋交易習慣及交易習慣之外的民事習慣。《合同法司法解釋（二）》第7條第1款規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為《合同法》所稱‘交易習慣’：（一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；（二）當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法�！钡�2款規(guī)定：“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任�！卑凑毡緱l規(guī)定，法庭采用的作為裁判依據(jù)的習慣，不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；其不得違背善良風俗，自不待言。
雖然本條明文規(guī)定的民法法源僅有法律和習慣兩項，但根據(jù)我國裁判實踐，應當解釋為，尚有第三項法源“最高人民法院司法解釋”，及第四項法源“指導性案例”。我國最高人民法院制定了很多司法解釋，司法解釋被認為具有相當于法律的效力，在裁判中可以被援引為裁判依據(jù)，法庭可以直接依據(jù)某一個司法解釋的某一條解釋文對案件作出判決。除了制定司法解釋之外，最高人民法院近年來還發(fā)布指導性案例。指導性案例類似于國外的判例。我們的指導性案例是經(jīng)過最高人民法院篩選的，對案件事實、關鍵詞、相關法條、裁判要旨等進行概括和歸納，賦予其某種法律效力。
最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第9條規(guī)定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。”依此規(guī)定，法官對于指導性案例只能參照適用，而不能直接適用。亦即法庭對于與指導性案例類似的案件，可以按照指導性案例的裁判方案進行裁判，也可以不按照指導性案例的裁判方案進行裁判：當法官選擇不按照指導性案例的裁判方案進行裁判，作出與指導性案例不同甚至相反的判決時，應當在裁判文書中說明理由；而如果法庭選擇按照指導性案例的裁判方案進行裁判，應當在判決書的裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點，但不能直接引用指導性案例作為判決依據(jù)，而應當引用指導性案例的同一判決依據(jù)，作為本案的判決依據(jù)。例如，該指導性案例以誠實信用原則作為裁判依據(jù)，則本案也同樣引用誠信原則作為判決依據(jù)。需要指出的是，在《民法總則》所規(guī)定的基本原則當中，唯有誠實信用原則以及禁止權(quán)利濫用原則（第132條）可以作為裁判依據(jù)，其他基本原則都不能作為裁判依據(jù)。
前面談到，法庭在參照指導性案例之后，可以不采用指導性案例的裁判方案，作出與指導性案例不同的判決，對于這種情形法庭有說理的義務，應當在判決書中說明這樣做的理由。法官當然不能說指導性案例錯誤，而應當說明本案事實與指導性案例的事實有差別，如果采用指導性案例的裁判方案將導致本案判決結(jié)果違背誠信原則，即未在當事人之間實現(xiàn)公平正義。換言之，法官參照指導性案例，應當以誠信原則作為評價標準：凡采用指導性案例能夠使本案判決結(jié)果符合誠信原則的，即應當按照指導性案例裁判本案；反之，則不應按照指導性案例而應當直接依據(jù)誠信原則裁判本案。
此外，雖然本條未明文規(guī)定“法理”為法源，并不等于裁判中不能適用法理。應當肯定，法庭所裁判的案件，既沒有可以適用的法律、習慣，也沒有相應的司法解釋、指導性案例時，是可以引用相關法理作為裁判依據(jù)的。例如，《最高人民法院公報》刊載的一個債權(quán)人代位權(quán)糾紛案例，[3]就引用了關于代物清償?shù)姆ɡ碜鳛椴门械囊罁?jù)。最高人民法院在的民提字第71號民事判決書中，就引用了民法關于虛偽表示無效不得對抗善意第三人的法理作為裁判依據(jù)。[4]
二、關于自然人
（一）自然人出生時間、死亡時間的證據(jù)規(guī)則
《民法總則》第15條規(guī)定認定出生時間、死亡時間的證據(jù)規(guī)則。《民法總則》第13條規(guī)定：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務。”照此規(guī)定，自然人因出生當然取得權(quán)利能力，因死亡而權(quán)利能力當然喪失。出生和死亡是重要的法律事實，關系到權(quán)利能力的取得和喪失。出生和死亡對于繼承而言尤其重要，自然人自出生之時就享有繼承權(quán)，可以繼承遺產(chǎn)。同樣，自然人一旦死亡，自死亡之時繼承開始，其所擁有的財產(chǎn)就變成了遺產(chǎn)，并且成為繼承人的共有財產(chǎn)�！睹穹ㄍ▌t》對于出生和死亡時間的認定未作規(guī)定，最高人民法院有關司法解釋則規(guī)定“以戶籍登記的時間為準”。[5]戶籍登記由公安機關負責，所承擔的主要是管理功能，以之作為認定出生和死亡時間的證據(jù)，屬于額外賦予戶籍登記以證據(jù)效力。
本條規(guī)定，可以作為法庭認定自然人出生和死亡時間的依據(jù)分為三個層次：第一個層次是以出生證明、死亡證明記載的時間為準；第二個層次是以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時間為準；第三個層次是有其他證據(jù)足以推翻以上記載時間的，以該證據(jù)證明的時間為準。
按照社會生活經(jīng)驗，絕大多數(shù)自然人的出生和死亡均發(fā)生在醫(yī)院，醫(yī)生是出生和死亡事實的見證人，醫(yī)生于出生、死亡事實發(fā)生當時出具的出生證明、死亡證明，理當具有優(yōu)先于戶籍登記的證據(jù)效力。而自然人出生或者死亡之后，往往經(jīng)過或長或短的期間，其近親屬才到戶籍登記機關辦理出生登記或者死亡登記，辦理戶籍登記的警察并沒有見證出生、死亡事實的發(fā)生。此外自然人基于種種不正當目的篡改戶籍登記的現(xiàn)象也時有發(fā)生，嚴重影響戶籍登記的證據(jù)效力。這是本條明文規(guī)定出生證明、死亡證明的證據(jù)效力優(yōu)先于戶籍登記的理由。所謂“其他有效身份登記”，是指在中國沒有戶籍登記的外籍人、無國籍人的身份證明，如護照等。
請?zhí)貏e注意，本條第三句規(guī)定：“有其他證據(jù)足以推翻以上記載時間的，以該證據(jù)證明的時間為準”。其意思是：出生證明、死亡證明以及戶籍登記、其他有效身份登記的證據(jù)效力是相對的、不是絕對的。前述證明所記載的出生時間、死亡時間，可以被其他證據(jù)所否定。即在訴訟中，應由主張前述證明所記載的出生時間、死亡時間不正確的一方當事人承擔舉證責任，該當事人提供的證據(jù)被法庭認為足以推翻前述證明所記載的出生時間、死亡時間的，則應當“以該證據(jù)證明的時間為準”。
（二）對胎兒的特殊保護規(guī)定
《民法總則》第16條新增對胎兒特殊保護的規(guī)定�！睹穹ㄍ▌t》沒有對胎兒的法律地位作出規(guī)定。按照《民法通則》第9條的規(guī)定和民法傳統(tǒng)理論，胎兒在出生之前，屬于母親身體之一部。[6]但隨著民法的發(fā)展和社會的進步，大家開始思考尚未出生胎兒的法律保護問題。例如，親友將財產(chǎn)贈送給尚未出生的胎兒，是否有效？可否將財產(chǎn)遺贈給胎兒？胎兒應不應該享有繼承權(quán)？在母體內(nèi)的胎兒如果遭受侵害，可否有損害賠償請求權(quán)？因此，現(xiàn)代民法對胎兒予以特殊保護，大多規(guī)定“胎兒視為已出生”，將胎兒作為已經(jīng)出生的自然人對待。我國《民法通則》沒有注意到這個問題，只是在《繼承法》第28條規(guī)定，遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額。這個規(guī)定只是說要給胎兒預留份額，并沒有說胎兒有繼承權(quán)，僅僅是一個“打補丁”的規(guī)定。另外，我國裁判實務中已經(jīng)有地方法院判決承認胎兒有損害賠償請求權(quán)。有鑒于此，《民法總則》創(chuàng)設第16條第1句規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力”。依據(jù)本條，胎兒可以繼承遺產(chǎn)、接受遺贈、接受贈與，條文中的“等”暗示胎兒在遭受侵害時可以享有損害賠償請求權(quán)。
另須說明，“視為”是民法上的技術性概念，其含義是，法律規(guī)定將某一事物當作另一事物對待。胎兒尚未出生，并不是享有民事主體資格的自然人，但出于保護胎兒的立法目的，在涉及繼承、接受贈與（包括遺贈）或損害賠償時，將胎兒當作已經(jīng)出生的自然人對待，使其享有民事權(quán)利能力、具有民事主體資格�！耙暈椤迸c另一個技術性概念“推定”類似，“推定”也是將某種事物當作另一種事物對待，例如過錯推定。但“視為”與“推定”的區(qū)別在于，“推定”可以通過反證予以推翻，而“視為”不能通過反證予以推翻。
胎兒畢竟還沒有出生，不能像已經(jīng)出生的自然人那樣行使權(quán)利，其繼承遺產(chǎn)、接受贈與、行使損害賠償請求權(quán)，應當準用關于未成年人監(jiān)護制度的規(guī)定，即由監(jiān)護人作為法定代理人代理胎兒行使權(quán)利。因胎兒沒有出生，還沒有姓名，贈與合同的受贈人只能寫監(jiān)護人的姓名，但實際的受贈人是胎兒而并不是監(jiān)護人，所以應當在贈與合同中載明該財產(chǎn)是贈與胎兒的。同理，胎兒行使損害賠償請求權(quán)，也是由監(jiān)護人以法定代理人的身份去起訴。此時監(jiān)護人代為起訴與一般的法定代理并不相同，當監(jiān)護人作為未成年人的法定代理人起訴時，起訴狀上的原告為該未成年人，如果被監(jiān)護人是胎兒，起訴狀上的原告只能為他的監(jiān)護人。但監(jiān)護人所行使的是胎兒的權(quán)利，因此應當在起訴狀中明確表述其所行使的是胎兒的損害賠償請求權(quán)。應當指出，胎兒的權(quán)利能力是有限的，僅限于享有部分民事權(quán)利，不能承擔任何民事義務。監(jiān)護人可以代胎兒行使民事權(quán)利，卻絕不能代胎兒設定民事義務。
本條第二句還規(guī)定：“胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利自始不存在�！币簿褪钦f，當胎兒出生時為死體，就否定了胎兒的民事權(quán)利地位，當作其民事權(quán)利從來不存在。如果胎兒娩出時是死胎，那么其已經(jīng)取得的權(quán)利應如何處置？按照民法理論，胎兒已繼承的遺產(chǎn)、受贈財產(chǎn)及獲得的損害賠償金，應當按不當?shù)美幚怼＜此@得遺產(chǎn)應當在其他繼承人之間重新分配，贈與人有權(quán)收回贈與財產(chǎn)，支付損害賠償金的人有權(quán)要求返還該金額�！懊涑觥币徽Z中的“娩”指“分娩”，不僅指自然分娩，還應包括人工分娩即“剖腹產(chǎn)”；所謂“出”指胎兒與母體分離之時，臍帶是否剪斷在所不問。
三、關于法人
（一）法人成員的有限責任
《民法總則》第60條規(guī)定：“法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔民事責任�！币嗉捶ㄈ说某蓡T只承擔有限責任。我國《公司法》規(guī)定了兩種公司形式，即有限責任公司和股份有限公司。無論有限責任公司或者股份有限公司，其股東都只承擔有限責任，即以出資額為限對公司的債務承擔責任。法人以自己的全部財產(chǎn)獨立承擔民事責任，與法人的成員承擔有限責任，是同一含義的兩種表述。我國法人都是獨立承擔民事責任，法人的成員只承擔有限責任。須注意有的國家的法人制度與此不同，他們既有獨立承擔民事責任的法人，也有不獨立承擔民事責任的法人，他們的公司類型除有限責任公司、股份有限公司外，還有所謂無限責任公司、兩合公司。正是因為我國法人限于獨立承擔民事責任，所以有必要在法人之外，規(guī)定非法人組織�！睹穹ǹ倓t》之所以規(guī)定三類民事主體，除自然人、法人外，還規(guī)定了非法人組織，關鍵就在于第60條規(guī)定了法人以其財產(chǎn)獨立承擔責任。
（二）法定代表人
《民法總則》第61條是關于法定代表人的規(guī)定。本條第1款規(guī)定法人的法定代表人。我國法人的法定代表人是單一制，一個法人、一個法定代表人。而有些國家的法定代表人采取多數(shù)制，一個法人可以有多個法定代表人。法定代表人是法人的代表機關，法定代表人直接代表法人從事民事活動，法定代表人之外的其他管理人員、工作人員是以法人代理人的身份代理法人從事民事活動。
本條第2款規(guī)定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受�！卑凑辗ㄈ私M織體說，法定代表人和法人是一個主體，法定代表人是法人的代表機關，法定代表人的行為就是法人自己的行為，法定代表人以法人名義從事民事活動，其后果都應當由法人承擔。這一款的意義有兩點：其一，理論意義。表明中國民事立法采法人組織體說，法人與法定代表人是一個民事主體，法定代表人是法人的機關；其二，實踐意義。本款明文規(guī)定，法定代表人的行為就是法人的行為，法定代表人的行為后果由法人承受，即法定代表人的行為產(chǎn)生的權(quán)利由法人享有、產(chǎn)生的義務由法人負擔、產(chǎn)生的責任由法人承擔，不受后來法定代表人更換的影響。任何法人不得因法定代表人更換而拒絕承擔前法定代表人行為所產(chǎn)生的義務和責任。[7]
本條第3款新增法定代表人越權(quán)行為規(guī)則：“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人�！睂嵺`中法人章程或法人的權(quán)力機構(gòu)常常會對法定代表人的權(quán)限做出限制，例如限制簽訂借款合同的金額，或者規(guī)定不得以公司財產(chǎn)為他人提供擔保。如果法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人的權(quán)限設有限制，而法定代表人以法人名義實施法律行為超越了該限制，該越權(quán)法律行為是否有效，取決于該法律行為相對人之屬于善意還是惡意。如果相對人于實施法律行為之時，不知道或者不應當知道法定代表人的行為超越了該法人章程或者權(quán)力機構(gòu)對其代表權(quán)的限制，即屬于善意相對人；反之，知道或者應當知道法定代表人的行為超越了該法人章程或者權(quán)力機構(gòu)對其代表權(quán)的限制，即屬于惡意相對人。本款條文“不得對抗善意相對人”的意思是，如果相對人屬于善意，則該法定代表人的越權(quán)行為有效。對本款作反對解釋，則“可以對抗惡意相對人”，即如果相對人屬于惡意，則該法定代表人的越權(quán)行為無效。
此外，須特別注意民法關于“善意推定”的法理。因為“善意”是指“不知道”，而按照社會生活經(jīng)驗，“不知道”是難于通過證據(jù)加以證明的，而“知道”則是可以通過舉證加以證明的。因此，訴訟中法庭不要求主張自己屬于善意的當事人舉證證明自己屬于善意，而直接“推定”其為善意相對人。如果對方當事人對此提出異議，法庭即要求異議方舉證證明被告屬于惡意相對人。順便指出，按照“誰主張誰舉證”的一般原則，應當由主張者舉證證明自己所主張的事實之存在，例如主張不可抗力、時效期間經(jīng)過、存在某種習慣等，均應當由主張者承擔舉證責任，唯有主張自己屬于“善意”為例外，不要求主張者對于自己屬于善意承擔舉證責任，而采用“善意推定”。
《民法通則》未規(guī)定法定代表人的越權(quán)行為，屬于法律漏洞。《合同法》制定時，起草人參考表見代理規(guī)則創(chuàng)設《合同法》第50條：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立合同的，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”稱為表見代表規(guī)則，作為法定代表人越權(quán)行為的裁判依據(jù)。[8]在《民法總則》實施之后，法院裁判此類案件應當直接適用《民法總則》第61條第3款，而不再適用《合同法》第50條。今后將《合同法》修訂編纂為《民法典？合同編》時，建議刪除《合同法》第50條。[9]
《民法總則》第62條新增關于法定代表人侵權(quán)行為的責任承擔的規(guī)定。本條第1款規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。”如前所述，法定代表人屬于法人組織體的機關，法定代表人以法人名義實施的法律行為即是法人自己的行為，所產(chǎn)生的權(quán)利、義務和責任均歸屬于法人承受。同理，法定代表人因執(zhí)行職務而發(fā)生的侵權(quán)行為，即是法人的侵權(quán)行為，其法律后果同樣應由法人承擔。而法人作為一個組織體，除法定代表人外還有各類管理人員以及普通員工，法定代表人之外的管理人員和普通員工因執(zhí)行職務造成他人損害的侵權(quán)責任，應當適用《侵權(quán)責任法》第34條關于使用人責任的規(guī)定，由用人單位承擔侵權(quán)責任。按照《侵權(quán)責任法》第34條規(guī)定，用人單位所承擔的責任是無過錯責任，其理論依據(jù)是民法理論上關于由受利益者負擔風險的學說。在《民法總則》制定之前，公司的法定代表人、管理人員或者普通員工因執(zhí)行工作任務而造成他人損害都是適用《侵權(quán)責任法》第34條，在《民法總則》實施之后，法定代表人的侵權(quán)行為適用《民法總則》第62條的規(guī)定，其他管理人員及普通員工執(zhí)行職務致他人損害的侵權(quán)行為，仍舊適用《侵權(quán)責任法》第34條。適用《民法總則》第62條與適用《侵權(quán)責任法》第34條，均由法人承擔侵權(quán)責任，但是二者的法理依據(jù)不同。法定代表人的侵權(quán)行為由法人承擔責任，其法理依據(jù)是法定代表人的侵權(quán)行為即是法人的侵權(quán)行為，而其他管理人員及普通員工的侵權(quán)行為由用人單位承擔責任，其法理依據(jù)是由享受利益者負擔相應風險的法理。
