近日，國家工商總局正式頒布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》(以下簡稱辦法)，該辦法以29條的篇幅，從互聯(lián)網(wǎng)廣告主體、行為、責(zé)任等多個方面詳細(xì)規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng) 背景下網(wǎng)絡(luò)廣告行為的規(guī)范，成為確立*互聯(lián)網(wǎng)廣告法律規(guī)則的“基本法”。
亮點(diǎn)一：付費(fèi)搜索、自媒體廣告等新型商業(yè)形式都成為互聯(lián)網(wǎng)廣告的約束范圍
首先，付費(fèi)搜索性質(zhì)第一次被明確為互聯(lián)網(wǎng)廣告。
《辦法》第3條明文將“付費(fèi)搜索廣告”作為互聯(lián)網(wǎng)廣告的組成部分。從這個角度說，付費(fèi)搜索的廣告行為要符合《辦法》的所有相關(guān)規(guī)定，包括對煙草、處方藥等特殊產(chǎn)品的禁止性規(guī)定，也包括廣告活動的一般性規(guī)定，還包括廣告違法行為的一般性管轄等。我們注意到，前幾日國家網(wǎng)信辦發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)并沒有對付費(fèi)搜索定性為廣告，這是因為立法分工和層級等原因，作為網(wǎng)絡(luò)信息主管部門的網(wǎng)信辦，不宜將廣告法進(jìn)行擴(kuò)大化解釋。國家工商總局作為廣告行為的主要管理者，以部門規(guī)章的方式將付費(fèi)搜索涵蓋在互聯(lián)網(wǎng)廣告，這既是對互聯(lián)網(wǎng)廣告亂象治理的重要舉措，也符合權(quán)限的客觀要求。至于如何處理好網(wǎng)絡(luò)廣告的執(zhí)法權(quán)限問題，“魏則西事件”的聯(lián)合調(diào)查組形式可能會成為未來網(wǎng)絡(luò)廣告治理的模式，聯(lián)合執(zhí)法權(quán)可能會變成常態(tài)。
結(jié)合工商總局的《辦法》、國家網(wǎng)信辦的《規(guī)定》與“5.9”調(diào)查結(jié)論綜合來看，付費(fèi)搜索廣告行為除了要符合互聯(lián)網(wǎng)廣告的一般規(guī)定外，還需承擔(dān)額外的法律義務(wù)。
第一，付費(fèi)搜索結(jié)果應(yīng)該與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分。如何理解“顯著區(qū)分”，《辦法》并沒有做出明文規(guī)定。從谷歌等境外搜索付費(fèi)實踐看，所謂“顯著區(qū)分”應(yīng)從結(jié)果標(biāo)記、顏色、篇幅、字體和合理提示等多方面入手。目前我國互聯(lián)網(wǎng)廣告更多標(biāo)記的是“推廣”而非“廣告”，從嚴(yán)格意義上講，這不符合“顯著區(qū)分”的規(guī)定，容易引起用戶誤解。
第二，付費(fèi)搜索經(jīng)營者要承擔(dān)包括查驗客戶資質(zhì)、明確付費(fèi)頁面比例等方面的法定義務(wù)。這就把付費(fèi)搜索經(jīng)營者的審核義務(wù)基本等同于廣告發(fā)布者的注意義務(wù)，審核范圍既包括客戶資質(zhì)、產(chǎn)品和服務(wù)資質(zhì)和基本證明材料，也包括客戶真實身份信息的認(rèn)證制度。同時，鑒于搜索服務(wù)的公共服務(wù)性質(zhì)，在不否認(rèn)付費(fèi)搜索商業(yè)性的同時，也針對頁面顯示比例做出了明確，即不超過百分之三十。
第三，付費(fèi)搜索經(jīng)營者還需建立完善“平臺先行賠付的制度”。平臺的先行賠付類似于無過錯賠付，但平臺不是最終責(zé)任人，平臺向受害者賠償后即取得追償權(quán)，再通過向最終責(zé)任人追償來彌補(bǔ)自己的損失。
必須注意的是，付費(fèi)搜索主體與廣告法上的主體有所區(qū)別。不管是工商總局的《辦法》，或是國家網(wǎng)信辦的《規(guī)定》，還是“5.9”調(diào)查結(jié)論，都沒有明確付費(fèi)搜索主體到底是不是廣告發(fā)布者。對廣告發(fā)布者的認(rèn)定還需謹(jǐn)慎，這可能涉及到商業(yè)言論自由的問題。傳統(tǒng)意義上講的廣告發(fā)布者必須能夠控制發(fā)布的內(nèi)容與時間，這與付費(fèi)搜索的關(guān)鍵詞引流，以及無法控制鏈接網(wǎng)頁內(nèi)容修改等情況存在本質(zhì)區(qū)別。因此，目前相關(guān)的法規(guī)和政策性文件將從行為、規(guī)范和責(zé)任角度對付費(fèi)搜索作出規(guī)范性調(diào)整，至于付費(fèi)搜索廣告主體性質(zhì)的最終認(rèn)定，還需要提請全國人大以修改《廣告法》的時候作出結(jié)論。
其次，自媒體將承擔(dān)互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者責(zé)任。
《辦法》第11條將能夠“推送或者展示互聯(lián)網(wǎng)廣告，并能夠核對廣告內(nèi)容、決定廣告發(fā)布的自然人、法人或者其他組織”認(rèn)定為“互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布者”。此處的規(guī)定將自然人也列為“發(fā)布者”范疇之中，實際上就是把包括自然人在內(nèi)的自媒體也作為了廣告發(fā)布者看待。
《辦法》起草之時曾對沒有工商登記的自然人發(fā)布者是否入法進(jìn)行了大討論，一方觀點(diǎn)認(rèn)為，從主體上看，自然人沒有工商登記，不屬于工商管理部門管轄范圍;另一方觀點(diǎn)認(rèn)為，從行為上看，即便是自然人沒有工商登記，但自媒體發(fā)布的行為已經(jīng)構(gòu)成為市場行為，應(yīng)該屬于工商管理范疇。最終，鑒于我國自媒體廣告亂象現(xiàn)狀，《辦法》還是力排眾議將自然人的自媒體也放到了法規(guī)規(guī)制范疇。這是非常正確的做法，一方面，自媒體已經(jīng)成為公眾獲取信息的重要來源，將其“孤懸”法外，不利于廣告市場法治秩序;另一方面，從行為和影響力上看，很多沒有登記的自然人自媒體影響力比傳統(tǒng)廣告發(fā)布平臺還要大，特別是一些大v、公號都擁有巨大影響力，商業(yè)廣告所帶來巨大收益理應(yīng)讓其承擔(dān)廣告發(fā)布者的基本義務(wù)。
亮點(diǎn)二：用戶權(quán)益保障成為立法保護(hù)的核心
《辦法》使用了重要篇幅將網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)利進(jìn)行了具體類型化，成為保護(hù)用戶權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)廣告基本法。
首先，用戶知情權(quán)得到了充分保障�！掇k法》第7條明確了網(wǎng)絡(luò)廣告的“可識別性”，廣告經(jīng)營者和發(fā)布者必須將以消費(fèi)者能夠“識別”為廣告的形式發(fā)布商業(yè)信息，這將有望終結(jié)網(wǎng)絡(luò)上廣泛存在的“軟廣告”和“引誘性廣告”。
其次，保障消費(fèi)者的安寧權(quán)�！掇k法》第8條明確了“彈窗廣告”的合法性，不過，彈窗也要遵守兩個條件，一是不能影響互聯(lián)網(wǎng)正常使用;二是必須能夠一鍵關(guān)閉。顯而易見，這一條應(yīng)該是工商總局在做出充分調(diào)研后加上去的，網(wǎng)民最為反感的就是那些總也“關(guān)不掉”的廣告，本條的規(guī)定比較接地氣。
再次，保障了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)�！掇k法》第8條規(guī)定，不得以“欺騙方式”誘導(dǎo)消費(fèi)者點(diǎn)擊廣告，未經(jīng)允許，不得在電子郵件中附帶廣告內(nèi)容�！捌垓_方式”的表現(xiàn)方式有偽裝成好友通信信息、偽裝成中獎信息、偽裝成客戶服務(wù)等等，用戶點(diǎn)進(jìn)去后實際就觸發(fā)了廣告信息。這種欺騙方式讓很多用戶深惡痛絕，相信《辦法》將會杜絕這種侵害用戶自由選擇權(quán)的行為。至于電子郵件中附帶廣告，《辦法》沒有一刀切地杜絕，原因是用戶才是決定是否接收商業(yè)信息的主體，《辦法》將選擇權(quán)交給了用戶，這無疑是尊重用戶自由選擇權(quán)的最好選擇。
最后，保障了消費(fèi)者的投訴權(quán)和舉報權(quán)。任何人都有對違法廣告舉報的權(quán)利，不過，舉報之后確定管轄權(quán)卻比較麻煩。很多消費(fèi)者在舉報違法廣告時，經(jīng)常會遇到管轄不明的問題，無法確認(rèn)廣告主的真實身份，讓舉報和維權(quán)成本加大�！掇k法》第18條將違法廣告處罰的管轄權(quán)變得更為靈活，廣告發(fā)布者所在地工商管理部門作為主要管轄部門，發(fā)布者多為媒體，相比廣告主和經(jīng)營者而言具有較強(qiáng)的可識別性，減少了投訴成本。當(dāng)然，廣告主和經(jīng)營者所在地工商管理部門也有權(quán)管轄，只要投訴到了相關(guān)工商管理部門，它們都可以按照《辦法》的規(guī)定進(jìn)行管轄。
亮點(diǎn)三：遏制了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的不正當(dāng)競爭
本次《辦法》的出臺正值反不正當(dāng)競爭法修法之際，互聯(lián)網(wǎng)廣告作為目前互聯(lián)網(wǎng)免費(fèi)時代的商業(yè)核心，一直就是競爭法所重點(diǎn)關(guān)注領(lǐng)域，近年來大量互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭也都與商業(yè)廣告有直接或間接的關(guān)系。
《辦法》第16條明確了互聯(lián)網(wǎng)廣告競爭的基本規(guī)范：
第一，廣告活動不得對他人合法廣告進(jìn)行限制。目前，互聯(lián)網(wǎng)免費(fèi)時代中廣告收益是商業(yè)利益的核心，斷絕了他人的合法廣告收益，就等于侵害了市場正常競爭秩序。實踐中，大量存在利用技術(shù)優(yōu)勢、硬件條件、軟件地位、市場份額等手段“掐斷”其他競爭者廣告收益的情形。特別是，個別企業(yè)擅自打著消費(fèi)者權(quán)益的旗幟，違法攔截、阻斷和屏蔽他人合法廣告，謀取不正當(dāng)利益�！掇k法》是工信部20號令的具體化和延伸，有望能夠促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)競爭的法治化。
第二，不得違法篡改、遮攔他人正常經(jīng)營的廣告，不得違法加載廣告。實踐中存在個別網(wǎng)絡(luò)公司利用“插件”、“外掛”、“捆綁”等方式違法阻攔他人正常經(jīng)營的廣告，更有甚者會篡改他人廣告或加載自己的廣告，這種“借樹開花”、“借雞下蛋”的做法不僅違反了競爭法相關(guān)規(guī)定，而且也給用戶體驗造成不利影響，危害到了互聯(lián)網(wǎng)安全�！掇k法》的出臺，將重申互聯(lián)網(wǎng)法治競爭環(huán)境，維護(hù)合法企業(yè)的正常經(jīng)營秩序。
第三，不得利用虛假數(shù)據(jù)等行為誘導(dǎo)錯誤出價損人利己。第三方平臺或發(fā)布者平臺的數(shù)據(jù)統(tǒng)計應(yīng)該是真實有效的，互聯(lián)網(wǎng)廣告信息的流量、點(diǎn)擊和數(shù)據(jù)直接決定了出價方的成本，間接決定了消費(fèi)市場的購買成本。所以，利用虛假信息誤導(dǎo)出價的行為既是欺詐行為，也屬于不正當(dāng)競爭的行為，《辦法》將其作為競爭秩序重要規(guī)則，這是有的放矢，很有必要。
亮點(diǎn)四：將廣告聯(lián)盟作為約束對象
廣告聯(lián)盟算不上是一個新事物，從上世紀(jì)九十年代后期發(fā)展至今已有二十年歷程。廣告聯(lián)盟在廣告法體系中卻是一個新事物，廣告法罕有涉及，特別是互聯(lián)網(wǎng)廣告聯(lián)盟這塊，相關(guān)具體規(guī)定并不多見。
《辦法》第14條將廣告聯(lián)盟主體進(jìn)行了分類：廣告需求方平臺、媒介方平臺和信息交換平臺三大類。廣告需求方平臺是廣告的發(fā)布者和經(jīng)營者，其它兩方則是相關(guān)信息服務(wù)者�！掇k法》第15條明確了廣告聯(lián)盟的具體規(guī)則：
第一，三方平臺必須查驗相對方的真實信息，并建立檔案隨時更新。
第二，廣告需求方平臺應(yīng)承擔(dān)發(fā)布者和經(jīng)營者的一般性責(zé)任。
第三，媒介平臺、信息交換平臺和相關(guān)成員，對“明知和應(yīng)知”違法廣告的行為，應(yīng)立即采取刪除、斷開鏈接或屏蔽等技術(shù)和管理措施。
這是我國法律首次對廣告聯(lián)盟三方責(zé)任作出具體明確規(guī)定，除了需求方平臺責(zé)任外，其余各方，包括廣告聯(lián)盟成員都應(yīng)遵守“明知和應(yīng)知”規(guī)則，積極主動地面對違法廣告，而非避而不見“坐等通知”。
