所謂涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體、客體和內容三要素之一，具有涉外因素的勞動合同糾紛。按勞動合同履行地劃分為以下兩種情況：一種情況是，勞動合同的履行地在中國境內，但用人單位或者勞動者為外國企業(yè)或外國自然人的涉外勞動合同糾紛;另一種情況是，勞動合同的履行地在中國境外，但用人單位或勞動者為中國企業(yè)或中國自然人的涉外勞動合同糾紛。本文擬就上述兩種情況下的涉外勞動合同糾紛的法律適用進行探討，以期拋磚引玉，求教于同行。
一，涉外勞動合同糾紛的司法現(xiàn)狀
1，涉外勞動合同糾紛案件呈逐年上升趨勢，現(xiàn)行法律規(guī)定極不完善。
中國加入WTO以后，隨著跨國投資的增加，外國人在中國就業(yè)以及中國人到國外工作已經是越來越多。據(jù)上海市媒體報道，自2004年初至2005年4月底，上海工會系統(tǒng)法律機構共為8100余名外商投資企業(yè)的員工提供了法律服務，其中代理仲裁、訴訟及非訴訟調解勞動爭議案件331起，處理來信298件，法律咨詢6200余人次。從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應當適用哪一個國家的法律來調整，以及在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些勞動者是否適用，在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》等。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是人民法院，在處理此類案件時往往猶豫不定，究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調整涉外勞動關系的法律制度。
2，涉外勞動合同糾紛案件審級偏低，不利于案件的公正審理。
根據(jù)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(以下簡稱最高院勞動爭議的解釋)第八條“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄�！钡囊�(guī)定，人民法院一般認為涉外勞動合同糾紛案件是勞動爭議案件由基層人民法院作第一審。但是，根據(jù)2002年3月1日起施行的“最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定”，(以下簡稱最高院涉外民商事管轄的規(guī)定)第一審涉外民商事案件一般由國務院批準設立的經濟技術開發(fā)區(qū)人民法院或中級人民法院審理，據(jù)此，筆者認為，涉外勞動合同糾紛案件是涉外民事案件，依該規(guī)定應由開發(fā)區(qū)人民法院或中級人民法院作第一審。但是，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，應當適用最高院關于勞動爭議的解釋，由基層人民法院作第一審。導致司法實踐中形成了涉外勞動合同糾紛雖然是涉外民事案件，卻由基層法院作第一審的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象的形成不利于涉外勞動合同糾紛案件的公正審理，原因是在最高院關于涉外民商事案件管轄的規(guī)定生效以后，基層人民法院(開發(fā)區(qū)人民法院除外)已經不再受理涉外民商事案件，對于涉外民商事案件審判經驗不足和法律規(guī)定理解不深，直接導致基層人民法院在審理涉外勞動合同糾紛案件時適用法律錯誤，這一狀況不利于案件的公正審理。
二，勞動合同履行地在中國境內的法律適用。
勞動合同履行地在中國境內的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體具有涉外因素，即勞動合同的一方當事人是外國企業(yè)或外國自然人(指具有外國國籍的人或無國籍人)。其表現(xiàn)為三種類型：1，用人單位是中國企業(yè)(包括外商投資企業(yè))，勞動者是外國自然人，即通常所說的外國人在中國就業(yè);2，用人單位是外國企業(yè)，勞動者是具有中國國籍的人;3，用人單位是外國企業(yè)，勞動者是外國自然人。另外，還有非法打工情況下，司法機關不予受理當事人的請求，是否妥當?以及勞動合同中法律適用條款的法律效力的問題值得研究。
1，外國人在中國就業(yè)適用中國勞動法律規(guī)范。
我國《勞動法》第2條明確規(guī)定在我國境內企業(yè)、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用我國的《勞動法》。這里所指的企業(yè)包括國有企業(yè)、集體所有的企業(yè)、外商投資企業(yè)、私營企業(yè)以及外國企業(yè);這里的勞動者包括外國人。根據(jù)我國勞動部、公安部、外交部和對外貿易經濟合作部1996年聯(lián)合發(fā)布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，外國人在中國就業(yè)應與在中國境內的用人單位依法訂立勞動合同。用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》處理。
但是，目前外籍人士在中國境內，無法參加社會保險，享受社會保險待遇。(據(jù)報道只有蘇州開始為外國人辦理社會保險)，勞動合同中雖約定用人單位為外籍人士提供國家規(guī)定的養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療、公積金和其他綜合保險，但商業(yè)保險附加了許多條件，使得外籍人士發(fā)生醫(yī)療等費用時，有時卻得不到理賠。一旦雙方為此發(fā)生爭議，用人單位是否應該承擔這類費用?如何承擔往往成了審理中的難點問題。
雖然我國勞動法規(guī)定外國人在中國就業(yè)與用人單位發(fā)生的涉外勞動合同糾紛適用中國勞動法處理，但是，由于目前勞動法律規(guī)范極不完善，使得涉外勞動合同糾紛實際上出現(xiàn)了無法可依的狀態(tài)。
筆者認為，對于外國人在中國就業(yè)與用人單位發(fā)生的涉外勞動合同糾紛，外國勞動者應當享有不低于中國國民的社會保險待遇，至于在司法實踐中，由于法律的不完善導致的無法可依的狀況，也是司法實踐上的正�，F(xiàn)象。我們知道，社會的發(fā)展總是推動立法活動的前進，對于現(xiàn)階段出現(xiàn)的這些新類型案件，就需要我們的法官具有大膽的創(chuàng)新精神，法官造法，正確的理解、運用和發(fā)展法律的基本原則，以適用發(fā)展了的社會，最終對案件作出積極的裁判。
2，外國企業(yè)與中國勞動者發(fā)生的涉外勞動合同糾紛，按雇傭關系處理。
根據(jù)中國勞動法第二條的規(guī)定，中國境內的企業(yè)與勞動者為履行勞動合同發(fā)生的勞動合同糾紛適用勞動法，前文述及該法第二條所指的中國境內的企業(yè)包括在中國境內的外國企業(yè)(即外國企業(yè)駐華代表處或外國經濟組織駐華代表處等)，因此，一般認為，外國企業(yè)與勞動者在中國境內履行的勞動合同糾紛屬于中國勞動法調整的范圍。但是，最高法院于2004年10月發(fā)布的最高法審理勞動爭議案件適用法律司法解釋征求意見稿第四條“不符合《勞動法》第二條規(guī)定的用工主體因服務或者提供勞務發(fā)生的下列糾紛，應當按照雇用關系處理，(五)外國企業(yè)或者其他組織在華常駐代表機構與雇用的中國公民之間的糾紛�！保鲜鏊痉ń忉岆m然尚未正式通過生效，但是，對于勞動法第二條的規(guī)定已經是有所突破，其立法意圖已經是非常清楚了。
由此可見，對于外國企業(yè)與具有中國國籍的勞動者在中國境內履行的勞動合同糾紛是依照中國法律處理，但是，不作為勞動爭議案件處理，不適用中國勞動法律規(guī)范，而是傾向于按照雇傭關系處理，適用有關雇傭關系的法律規(guī)定。
3，外國企業(yè)與外國勞動者適用最密切聯(lián)系原則。
外國企業(yè)與外國勞動者因在中國境內履行勞動合同發(fā)生的糾紛，一方當事人向我國司法機關提起訴訟，如何適用實體法?傳統(tǒng)的觀點認為，我國勞動法是適用于外國企業(yè)與外國自然人之間在中國境內履行的涉外勞動合同糾紛的，理由還是勞動法第二條的規(guī)定，但是，我們看到最高院關于勞動法解釋征求意見稿已經對外國企業(yè)與中國公民之間的勞動合同糾紛的法律適用做出了突破。
因此，筆者認為，外國企業(yè)與外國勞動者之間的涉外勞動合同糾紛，根據(jù)中國合同法關于涉外合同的法律適用原則，應適用最密切聯(lián)系原則確定合同準據(jù)法。理由是：
1)勞動關系是與人身密切相關的，國際私法理論認為，與人身有關的國際法律沖突中，應當適用其本國法。
2)我國勞動法第二條所規(guī)定的法律適用范圍，基本上是采取了勞動合同履行地的法律適用原則，即只要是在中國境內發(fā)生的勞動合同糾紛都屬于勞動法調整，隨著改革開放、人員流動和跨國投資的發(fā)展，司法現(xiàn)實已經向這一法律適用原則提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，最高院關于勞動法解釋征求意見稿對適用范圍的突破就是明證。
3)勞動法的公法屬性與涉外合同糾紛的法律適用原則最密切聯(lián)系原則發(fā)生沖突時，不應僅僅強調勞動法的公法屬性，而降低了對勞動者合法權益的保護，如果適用最密切聯(lián)系原則更有利于勞動者合法權益的保護時，應適用該原則。
4，外國人在中國境內非法打工，司法機關不予受理值得商榷。
外國人在中國境內非法打工是指外國人未經中國政府主管部門批準，在未取得外國人在中國就業(yè)許可的情況下，違反我國有關規(guī)定，為中國境內的用人單位提供勞動并取得報酬的行為。外國人在中國境內非法打工，外國勞動者與用人單位之間因履行勞動合同產生的糾紛，是涉外勞動合同糾紛。該涉外勞動合同糾紛，一方當事人向中國勞動仲裁委員會和人民法院提出訴訟的，根據(jù)山東省高級人民法院“關于審理勞動爭議案件若干問題的意見”的第10條“外國人和港、澳、臺人員未經批準來我省就業(yè)，同用人單位發(fā)生勞動爭議，人民法院不予受理”。的規(guī)定，勞動仲裁委員會和人民法院均不予受理。其主要理由是外國人在中國非法打工，違反了中國的有關涉外勞動法律的強制性規(guī)定，其非法權益不受中國法律保護。
筆者認為，這樣做雖然是有一定的道理，也確實可以通過不保護非法利益的合理預期，以達到對違法行為相對制裁的目的。但是，也應該看到這一規(guī)定的歷史局限性。
首先，外國人在中國非法打工的情況千差萬別，其與外國人在中國合法就業(yè)的區(qū)別，只有中國政府頒發(fā)的外國人在中國就業(yè)許可，如果是因為用人單位的原因，故意隱瞞或者欺騙勞動者辦理勞動許可的真實情況，發(fā)生的涉外勞動合同糾紛，勞動爭議仲裁委員會或人民法院應當受理。
其次，他山之石，可以攻玉。據(jù)介紹韓國自1980年代后期外國勞動者不斷涌入，主要從事3D行業(yè)。按照韓國出入境管理法滯留資格規(guī)定，可將外國勞動者分為合法就業(yè)者、產業(yè)技術研修生及非法滯留勞動者。韓國產業(yè)技術研修生制度是1991年后實行的，由于研修生的工資很低，再加上昂貴的出國成本，使得許多人離開研修崗位進行非法就業(yè)。外國勞動者人權問題由此引起了韓國學者的關注。從事3D業(yè)的外國勞動者容易遭受產業(yè)災害，發(fā)生事故后，能否按照產業(yè)災害險保險法獲得賠償成為受害人生活保障的關鍵。1995年韓國大法院規(guī)定了非法滯留者在勞動法的地位，現(xiàn)在產業(yè)技術研修生和非法就業(yè)者都成為了產業(yè)災害補償保險法的保護對象。目前，韓國正在起草《外國人勞動保護法草案》，相信外國勞動者的人權保護制度將逐步完善。相比較韓國對于非法滯留者的勞動保護以及近年來的立法活動，我國司法機關對于外國勞動者非法打工發(fā)生的涉外勞動合同糾紛所采取的處理方式，顯得過于簡單，是值得商榷的。
5，法律適用條款的法律效力
涉外勞動合同糾紛中法律適用條款的法律效力，目前有關的法律規(guī)定尚不明確。主流的觀點認為，《勞動法》具有公法性質，在一國境內具有強制力，不能為當事人的選擇排除適用。因此，在我國境內發(fā)生的勞動合同糾紛應當適用我國勞動法。也有觀點認為，我國《合同法》第126條明確規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。勞動爭議仲裁委員會或人民法院在處理涉外勞動合同爭議時，首先應當確定當事人之間是否就合同及處理合同爭議應當適用的法律達成協(xié)議，以及根據(jù)我國法律規(guī)定該協(xié)議是否有效;如果當事人沒有選擇處理合同爭議的法律，應當在綜合分析整個案件的基礎上，適用與勞動關系有最密切聯(lián)系的國家的法律，通常情況下是勞動合同履行地國家的法律。如果當事人選擇或法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定應當適用我國法律時，我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。但是，不管是依當事人的選擇，還是勞動爭議仲裁委員會或法院依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定的處理勞動合同糾紛的法律為外國法時，該外國法適用的結果不得違反我國的公共秩序。筆者認為，勞動法相比較與合同法是特別法，當特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;也有學者認為，應適用合同法，理由是新法優(yōu)于舊法，筆者不敢茍同。但是，勞動法的規(guī)定本身確是亟待修改的。
三，勞動合同履行地在中國境外的法律適用。
勞動合同履行地在中國境外的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體是中國企業(yè)或中國自然人，但勞動合同履行地在中國境外。其主要表現(xiàn)形式是以下三種：1，涉外船員勞動合同糾紛;2，外派勞務與中國用人單位之間的勞動合同糾紛;3，中國企業(yè)駐外人員與中國派出企業(yè)之間的勞動合同糾紛;對于上述三種情況下發(fā)生的涉外勞動合同糾紛，如何適用合同準據(jù)法和實體法，還是有必要予以關注的。
1，涉外船員勞動合同糾紛的法律適用。
我國船員向外國船公司在我國主張船舶優(yōu)先權或工資的，應當屬于涉外勞動合同糾紛案件。根據(jù)我國的《海商法》，船員工資需依“勞動法律”或勞動合同產生才具有船舶優(yōu)先權。在勞務公司派遣船員的情況下，如果船員與勞務公司有合同而與船舶所有人、光船承租人或船舶經營人(以下簡稱船方)沒有書面合同，那么，只有當船員與船方的關系受勞動法的調整，或船員與船方存在勞動合同關系時，船員的工資請求權才具有船舶優(yōu)先權。青島海事法院的黃永中在《船舶優(yōu)先權理論與實踐若干法律問題研究》中認為“船員與船方的關系是一種客觀存在的勞動關系，應當受勞動法的調整”。然而，根據(jù)我國勞動法所確立的“勞動仲裁前置”原則，勞動合同糾紛的解決似應遵循“先仲裁，后起訴”的原則，未經勞動仲裁程序審理不能直接提起訴訟。如此，該類糾紛的當事人不能就糾紛直接向海事法院提起訴訟，而須先向用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。海事司法實踐中，國內船員勞務合同糾紛應否必須適用上述勞動法所確立的“先仲裁，后起訴”原則，該類糾紛能否由海事法院直接受理并予以解決仍存在很大爭議。
但是，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》及最高人民法院關于案由的規(guī)定均使用了船員勞務合同糾紛的提法，而不認為是船員勞動合同糾紛，二者雖只有一字之差，卻有本質的區(qū)別。其主要根據(jù)也是因為目前大部分船員是由勞務公司派遣的。簡單的來說，船員勞動合同糾紛是因勞動關系而發(fā)生的糾紛;而使用船員勞務合同糾紛的提法，即認為船員與船公司形成的是勞務合同法律關系，而勞務合同法律關系是不適用勞動法調整的。
為此，國際勞工局于本世紀初制定了一系列有關船員勞工的國際公約，我國政府于1984年正式承認了包括《海員協(xié)議條款公約》在內的13個相關公約。這對保護受雇船員的利益，保證協(xié)議的履行有了相應的保障。依照這些公約的規(guī)定，出現(xiàn)協(xié)議糾紛時，受雇船員既可以依與勞務公司簽訂的招聘協(xié)議起訴勞務公司，也可以依與船公司形成的事實勞動法律關系起訴船公司。
筆者認為，涉外船員勞動合同糾紛往往是船員與勞務公司的勞務合同法律關系以及與船公司之間的事實勞動法律關系的混合法律關系，即在同一訴訟中，既有勞務合同法律關系，又有事實勞動合同法律關系。同時，由于海事訴訟的特殊性，在涉外船員勞動合同糾紛訴訟程序中，不適用勞動法“先仲裁、后起訴”的原則，而應適用海事訴訟特別程序法的相關規(guī)定。因此，訴的競合可以有效地保證對船員利益提供法律上的充分保護。
2，勞務輸出合同糾紛的法律適用;
勞務輸出在世貿組織多邊貿易談判中被納入服務貿易第四種方式，即自然人流動。勞務作為一種特殊商品，在對外勞務合作過程中出現(xiàn)各種糾紛在所難免，勞務輸出的制度設計為用人單位規(guī)避勞動法創(chuàng)造了“空間”，特別是派遣機構、用人單位與勞動者三者之間的法律關系遠比勞動者與用人單位二者關系復雜得多，再加上勞務輸出的勞務實施地(合同履行地)一般是在國外，其法律適用關系復雜，一旦出現(xiàn)爭議處理難度大，不利于勞動者維權和勞動關系穩(wěn)定
我國對外貿易經濟合作部、勞動部(1994-10-25 [1994]外經貿合發(fā)第654號)《關于切實加強保護外派勞務人員合法權益的通知》規(guī)定，“外派勞務和企業(yè)應按照《中華人民共和國勞動法》等有關法律、法規(guī)，與勞務人員簽訂勞動合同。我外派勞務人員的合法權益受到侵害時，外派勞務企業(yè)應根據(jù)勞務合作合同規(guī)定與境外雇主進行交涉，及時解決。如經協(xié)商不能解決，按勞務合作合同中約定適用的法律處理。在簽訂勞務合作合同時未選擇適用法律的，按工程所在地和勞務實施地的法律或國際慣例處理”.由此看出，我國政府對勞務輸出的法律適用基本上是我國勞動法、合同選擇適用的法律、勞務實施地法及國際慣例。但是，筆者認為這一規(guī)定在法律適用上是非�；靵y的。
首先，這一規(guī)定要求派出勞務的企業(yè)按照勞動法的規(guī)定與勞動者簽訂合同，那當然認為應當是適用勞動法了，所形成的法律關系應當是勞動合同法律關系;但是，一般認為，勞務合同是形成的勞務法律關系，是與勞動合同法律關系有所區(qū)別的。
其次，這一規(guī)定認可了在勞務輸出中當事人可以選擇解決糾紛所適用的法律，也可以適用勞務實施地法，但對于適用勞動法與適用勞務實施地法發(fā)生沖突時如何適用沒有規(guī)定(下文再述)。
再者，在勞務輸出這一涉外勞動合同糾紛中，類似于涉外船員勞動合同糾紛中所形成的混合法律關系，即勞動者與中國派出企業(yè)之間的勞務合同法律關系和勞動者與境外用人單位之間的事實勞動法律關系，勞動者可以依與中國勞務合作企業(yè)之間的勞務合同起訴中國派出企業(yè)，也可以根據(jù)與境外用人單位之間形成的事實勞動法律關系起訴境外實際用人單位。
3，中國企業(yè)派出人員勞動合同糾紛的法律適用。
中國企業(yè)派駐國外的代表處與聘用的中國籍勞動者或者外國籍勞動者之間發(fā)生的勞動合同爭議，一方當事人向中國的司法機關提出訴訟的，是否受理?可否適用外國法?依中國勞動法第2條的現(xiàn)行規(guī)定理解是應當受理的，并適用中國勞動法審理。但是，因該涉外勞動合同糾紛的合同履行地(勞務實施地)在中國境外，其必然與駐在國勞動法在社會保險、勞動保護、福利待遇等方面強制性法律規(guī)定發(fā)生沖突，其法律適用目前沒有明確的法律規(guī)定，可謂是仁者見仁，智者見智。
四，涉外勞動合同糾紛的法律適用原則
探討如何解決涉外勞動合同糾紛的法律適用問題，歸根到底是要解決涉外勞動合同糾紛的法律適用原則。通過本文的分析，可以看到，在我國涉外勞動合同糾紛的法律規(guī)定基本上是空白。我國勞動法所規(guī)定的法律適用原則是采用勞務實施地法的原則，這基本上對于國內的勞動合同糾紛是合適的，也符合勞動法的公法屬性的特點。對于涉外勞動合同糾紛，政府勞動主管部門在法律適用上的意見基本上是互相矛盾的。
筆者認為，依目前國際勞動法的發(fā)展趨勢，涉外勞動合同糾紛中適用勞務實施地法原則及最密切聯(lián)系原則確定的準據(jù)法，尚不足以最大限度的保護涉外勞動合同糾紛中勞動者的合法權益，而應該適用最有利于保護受雇人利益原則確定合同準據(jù)法。我們知道，勞動法的核心是保護法，這也是由于勞動者的弱勢地位所決定的，國際勞動法的發(fā)展趨勢就是日益加強對勞動者權益的保護，這已經成為各國勞動法學者的共識。當依最密切聯(lián)系原則確定的合同準據(jù)法，不利于對勞動者的權益保護時，我們應當注意到勞動法律關系與一般的商事合同關系的區(qū)別，從法律適用的結果出發(fā)，從有利于保護勞動者利益出發(fā)確定合同準據(jù)法。
